Nuevamente esta en los medios y la sociedad el tema como hacer frente a la inseguridad por los delitos con que son acosadas las personas, los robos, los homicidios, las estafas, la violencia en las calles, en el deporte, y toda la serie de tropelías que nos muestran los medios de comunicación.
No podemos vivir si no miramos por esa ventana que nos informa de la realidad que acontece en el diario vivir. Sin embargo la vida no pasa por la información que nos dicen, que pasa en la realidad.
Si estamos mirando a través de los medios ellos pueden cometer el crimen perfecto que nos cuenta Jean Baudillard que reproduciré más adelante.
Hace un tiempo leemos en los medios el debate y luego la sanción de nuevos códigos procesales, en las provincias, y en la nación, de los poderes especiales para la policía entre quienes creen que frenará la delincuencia y quienes aseguran que facilitará los abusos policiales. Vimos también la actitud de la familia judicial y la de los penalistas que patrocinan a las Asociaciones de las víctimas de la delincuencia, dando el visto bueno para ampliar las facultades para interrogar en el lugar del hecho, mientras otros abogados penalistas denunciaban que los crímenes de los policías están siendo utilizados para retroceder en nuestro sistema de garantías en materia de investigación y represión del delitos, y otros opinaban que estas nuevas facultades lejos de prevenir el delito aumentará los casos de maltratos y torturas, así como gatillo fácil,
Vimos también como los medios de prensa y televisión levantan el perfil de las víctimas, para hacer de sus noticias un jugoso negocio de ventas, para llevarlos a la fama y luego cuando su audiencia amaina dejarlos solos y abandonados en su dolor, sin miramientos, por lo que han convertido a esos seres sufrientes que no tendrán consuelo por seres perdidos para siempre.
Ya tuve la oportunidad de dar cuenta de esto en el año 2001 parecería que sigue la saga que entonces aborde. Por lo que traeré como lo prometí al principio el resumen del libro EL CRIMEN PERFECTO del filósofo que explica mejor que nadie esto que nos está pasando que vemos hasta el pronóstico del tiempo por la TV pero no asomamos las narices para verlo con nuestros sentidos.
“¿Cuál es el crimen perfecto que se anuncia en el título? El asesinato de la realidad, su desaparición irreversible: “la realidad ha sido expulsada de la realidad”, se nos dice. ¿Por qué es perfecto? Porque no deja huellas. No hay cuerpo del delito, dado que el cadáver de la realidad ha sido cubierto con un simulacro que bloquea cualquier posibilidad de desvelamiento. Es como si la realidad fuera una aguja, no escondida en un pajar, sino en un inmenso montón de agujas. Ya no podemos distinguirla: hay demasiada realidad a nuestro alrededor. Baudrillard lo dice de este modo: “Vivimos en un mundo en el que la más elevada función del signo es hacer desaparecer la realidad y enmascarar al mismo al mismo tiempo esa desaparición. El arte no hace hoy otra cosa. Los media no hacen hoy otra cosa. Por eso están condenados al mismo destino”.
“… En el crimen perfecto, la perfección misma es el crimen, de la misma manera que en la transparencia del mal, la transparencia misma es el mal. Pero la perfección siempre es castigada: el castigo de la perfección es la reproducción. Si las consecuencias del crimen son perpetuas, no hay ni asesino ni víctima. De haber alguno de los dos, un día u otro se conocería el secreto, y se resolvería el proceso criminal. El secreto, a fin de cuentas, es que los dos se confundan: En último término, el asesino y la víctima son una sola persona. No podemos concebir la unidad de la raza humana si no podemos concebir, en todo su horror, la verdad de esta última equivalencia (Eric Gans).En último término, el objeto y el sujeto son lo mismo. No podemos entender la esencia del mundo si no podemos entender, en toda su ironía, la verdad de esta equivalencia radical. ”
– Pruebas al canto. La Nación (LN) 13 de julio 2001 en una foto trae un guardia cárcel con una ametralladora y anteojos negros, y por títulos “Los reclusos dijeron que eran sometidos a maltratos físicos psicológicos, ordenaron que fueran trasladados a otras unidades”
– “Duchas con agua fría en la madrugada y baños con mangueras a presión son algunas de las vejaciones denunciadas. Dicen que un “comité de recepción” golpeaba a los recién llegados.
– En el orden internacional el 19 de julio en Melbourne Australia el ex banquero mexicano Carlos Cabal buscado en México por cargos de fraude por 700 millones de dólares y encarcelado en Australia podría salir de la prisión después de que un tribunal le concedió el jueves la que ha sido calificado como la mayor fianza en la historia australiana.
– (LN 5 de febrero del 2000) Fianza de 3.000 millones de pesetas a Sarasola por el “caso Torras. ( la Sala Penal de la Audiencia Nacional Española considera a Sarasola “a titulo lucrativo” en un delito de apropiación indebida “no cometido por él”, por lo que debe prestar fianza para garantizar en ese importe, cuando la Jueza de Instrucción no le impuso fianza alguna. Se le imputa haber cobrado 4.000 millones de pesetas de comisiones por la operación dela compraventa de los terrenos de la Plaza de Castilla (Madrid) en los que se construyeron las torres KIO. Sarazola invirtió en España más de 1.000 millones de pesetas de esos ingresos injustificados.
– La Nación 8 de julio de 2001 El Ministerio de justicia busca ampliar la prevención de los asaltos con armas en la Capital. Críticas al plan de Ruckauf
– Mariano Ciafardini (Gobierno de Ciudad Autónoma Bs.As.) asegura que si no se frena la enorme cantidad de delitos violentos podría colapsar el sistema policial –judicial. Dijo que el compromiso es bajar en un 30% antes de fin de año la cantidad de robos con armas en la ciudad de Buenos Aires, y lidiar con la política de seguridad de “mano dura” de Ruckauf. Que hay dos caminos frente a la inseguridad, impulsar un modelo autoritario que desembocará en un golpe de Estado institucional, en el que todos seremos sospechosos y estaremos en virtual estado de sitio, o profundizar el modelo democrático, a partir de la descentralización con control y participación ciudadana, haciendo desaparecer las estructuras verticales y trabajando sobre el campo social como nunca antes se ha visto en el país.
– Viernes 14 de Noviembre de 2014 | ROBO DE INFORMACIÓN EN CAUSA CONTRA LA POLICÍA DE RÍO NEGRO POR VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS
Solidaridad con la abogada Marina Schifrin
En la ciudad de Bariloche, en la provincia de Río Negro, la abogada Marina Schifrin fue agredida y golpeada en su propio estudio, por un desconocido que ingresó sin violentar la puerta. Al momento de arribar la profesional a su lugar de trabajo se encontró con el hombre, quien “intentaba robar una notebook personal” de la abogada, se informó desde la Asociación Gremial de Abogadas y Abogados de la República Argentina.
– Lunes 10 de Noviembre de 2014 | DE REUTEMANN Y OBEID A BINNER Y BONFATTI: CONTINUIDADES REPRESIVAS EN LA SANTAFESINA
– Caso Casco: “la ciudad sigue llorando”
Se realizó una multitudinaria marcha exigiendo justicia para Franco Casco. Encabezada por su familia y la frase “todos sabíamos”, la gran columna recorrió desde Tribunales hacia la sede local de Gobernación. Un caso paradigmático del accionar policial, político y judicial cuando el pobre es víctima y no victimario, que fue rodeado por un amplio abanico de solidaridad en la calle. Mientras reina la impunidad, el gobernador Antonio Bonfatti culpó a «grupos de militantes oportunistas” que realizaron pintadas contra la policía “identificados perfectamente, que a siete días de ocurridos los hechos, ya están condenando». Rápido para encontrar grafiteros, malo para los números: el viernes 7 se cumplió un mes de la desaparición y una semana de la identificación del cuerpo. ¿Dónde empieza “el caso” para el gobernador? De la policía de Carlos Reutemann a la policía de Binner y Bonfatti: una continuidad que enluta a Santa Fe.
Además: CARTA ABIERTA A LOS COMPAÑEROS TRABAJADORES DE PRENSA / MANIFIESTO DE INVENTARIO A CARLOS ALBERTO REUTEMANN / PRESENTAN EL DIARIO DEL JUICIO POR EL TRIPLE CRIMEN DE VILLA MORENO / MARCHA CONTRA EL HAMBRE Y LA RESPUESTA REPRESIVA DE SUS RESPONSABLES / “SI ENTRAN AL PUERTO, LOS MATAMOS” / ADICIONAL PARA TRABAJADORES DEL TERRITORIO EN PROMOCIÓN SOCIAL / BONFATTI VETÓ LA LEY QUE EXTENDÍA LA LICENCIA POR MATERNIDAD / CONFLICTO CON CARGILL / 200 SUSPENSIONES EN COTO POR PRETENDER DESCANSAR LOS DOMINGOS / ATAQUE A LOS TRABAJADORES Y AVANCE NEOLIBERAL EN ROSARIO / 150 SUSPENDIDOS EN LA FUNDICIÓN SANTIAGO MARTÍNEZ / CASO PAULA PERASSI: SU PADRE PRESENTÓ UN HABEAS CORPUS
– Viernes 31 de Octubre de 2014 | VISITÓ ROSARIO, LO DETUVO LA POLICÍA Y DESAPARECIÓ
– Hallaron el cuerpo de Franco Casco mientras se realizaba la marcha por su aparición
Jueves 23 de Octubre de 2014 | EL “GOBIERNO DE LOS DERECHOS HUMANOS” NO SE CANSA DE ATACAR OBREROS
Brutal represión de la Gendarmería a los trabajadores de Lear y organizaciones solidarias
Cuando los trabajadores de Lear y organizaciones solidarias se manifestaban en la Panamericana dejando tres carriles libres, a las 18:40, la Gendarmería reprimió sin mediar aviso con balas de goma, palazos y gases lacrimógenos. Luego secuestraron cinco vehículos y detuvieron a varios manifestantes que querían circular.
“Luego de ciento cincuenta días de lucha, esta es la respuesta del Gobierno nacional al reclamo de reincorporación de cuarenta trabajadores que aún siguen peleando su derecho a no quedar en la calle. Ayer una patota atacó la carpa amenazando a compañeros y compañeras, y fueron los propios trabajadores los que los echaron, mientras la Policía Bonaerense miraba sin actuar”, afirmó el delegado Rubén Matu. Fueron heridos más de veinte trabajadores de Donnelley, Pepsico, Kraft, docentes del SUTEBA, así como el diputado nacional del PTS en el Frente de Izquierda Nicolás del Caño y José Montes, histórico dirigente del Astillero Río Santiago.
Un día antes de la represión, en la madrugada del 22, una patota atacó la carpa de los trabajadores despedidos de Lear, frente a la planta de General Pacheco, una zona controlada por la Policía Bonaerense y la Gendarmería.
“Esta es la única forma que tienen los gobiernos de conocer los problemas delictuales sin filtro de las agencias policiales o de descentralizar hasta llegar al barrio para que el vecino se siente directamente con el funcionario que deberá atender su problema puntual y desde allí salen soluciones concretas se imparten instrucciones a las comisarias y se asignan recursos en cada zona y se dan soluciones desde el punto de vista de infraestructura.
Y si es necesario se da consigna fija de un policía que recorra el lugar y además se colocan lomos de burro para evitar la fuga e interceptarlos y además se atienden los pedidos del plan que tienen prioridad. Hoy en el sistema de Justicia, ante miles de delitos, se elige una decena de casos para investigar y avanzar. El resto queda en el olvido, y los ilícitos impunes. “Todos los órganos del sistema penal tienen la excusa de que están sobrepasados, entonces se impone la arbitrariedad”.
Esta discusión entre los encargados gubernamentales viene de lejos
– (LN8 de Julio de 2001) Casanovas (Mtro. Justicia Bonaerense) dijo “que su modelo no protege a los delincuentes. Que el modelo de Ruckauf no es otra cosa que la aplicación firme de la ley penal para luchar contra la impunidad. Esta lucha esta acompañada por un poder judicial comprometido con su sociedad. Todo ello por medio de una política de estado que apunta a garantizar los derechos de la gente y no solamente de los delincuentes El pensamiento al que me opongo es el abolicionismo del derecho penal que viene socavando al sistema penal, y que nos ha conducirlo a la inseguridad que hoy vivimos y que quiere transferir la responsabilidad del Estdo de dar seguridad por medio de la ley de la Justicia y de las fuerzas que la auxilian hacia la misma gente que paga sus impuestos para que la protejan del delito. Respondiendo a la crítica de autoritarismo, dijo que “ese es el modelo de quienes lo critican por que busca dar soporte legal e ideológico a la minoria de delincuentes violentos que tienen a la sociedad presa del miedo y del terror de ser victima del delito y que matan por la espalda a los trabajadores de la seguridad.”
– Asimismo y contradictoriamente se leyeron en los medios gráficos del 4 de Octubre del año pasado la noticia que en nuestro país por decisión del Ministerio de Justicia “resuelve que los presos peligrosos lleven uniformes de color naranja. Y les impondrán, además duras condiciones de encierro. Estas medidas se aplicarán en el nuevo pabellón de la cárcel de Ezeiza.
– Quiero recordar como surgen estas ideas y a que responden y como segundas las escuelas norteamericanas de la criminología que buscaron analizar el suceso criminal y como resolverlo frente a la escuela europea de Marburgo que traslado en cierta forma el conflicto para analizarlo.
Con estas contradicciones, es significativo recordar para comenzar con las palabras de Hannah Arenndt (del Prologo a “Los orígenes del totalitarismo” ed Taurs 1974 Madrid) cuando se refería a las grandes masas arrojadas por el caos después de las dos grandes guerras y en anticipación a una tercera, contemplamos un fenómeno común a los cinco continentes, que en distintas circunstancias, aplicable a nuestro presente también, expatriación sin precedentes y desraizamiento profundo también sin precedentes, y eso que por aquí no paso ninguna guerra de aquéllas.
“Jamás ha sido tan imprevisible nuestro futuro, jamás hemos dependido tanto de las fuerzas políticas, fuerzas que parecen pura insania y en las que no puede confiarse si se atiene uno al sentido común y al propio interés. Es como si la Humanidad se hubiera dividido a sí misma entre quienes creen en la omnipotencia humana (los que piensan que todo es posible si uno sabe organizar las masas para lograr ese fin) y entre aquellos para los que la impotencia ha sido la experiencia más importante de sus ideas.”
– Entre las grandes contradicciones está la irritante incompatibilidad entre el poder actual del hombre moderno (más grande que nunca hasta el punto incluso de ser capaz de poner en peligro la existencia de su propio Universo) y la impotencia de los hombres modernos para vivir en ese Mundo, para comprender el sentido de ese mundo que su propia fuerza ha establecido.
– El designio totalitario de conquista global y de dominación total ha sido el escape destructivo a todos los callejones sin salida. Su vitoria puede coincidir con la destrucción de la Humanidad; donde ha dominado comenzó a destruir la esencia del hombre. Pero volver la espalda a las fuerzas destructivas del siglo resulta escasamente provechoso.
“Lo malo es que nuestra época ha entretejido tan extrañamente lo bueno con lo malo que, sin “la expansión por la expansión”, de los imperialistas, el mundo habría llegado a estar unido; sin el artificio político de la burguesía del “poder por el poder”, jamás se habría descubierto la medida de la fortaleza humana y, sin el mundo ficticio de los movimientos totalitarios en los que pusieron de relieve con inigualable claridad las incertidumbres esenciales de nuestro tiempo, podríamos haber sido conducidos a nuestra ruina sin darnos cuenta siguiera de lo que estaba sucediendo.
Ya no podemos permitirnos recoger del pasado lo que era bueno y denominarlo sencillamente nuestra herencia, despreciar lo malo y considerarlo simplemente como un peso muerto que el tiempo por sí mismo enterrará en el olvido.
La corriente subterránea de la Historia occidental ha llegado finalmente a la superficie y ha usurpado la dignidad de nuestra tradición. Esta es la realidad en la que vivimos Y por ello son vanos todos los esfuerzos para escapar al horror del presente penetrando en la nostalgia de un pasado todavía intacto o en el olvido de un futuro mejor “
Ahora para analizar de que se trata todas estas declaraciones y conflictos que no son por obra de un milagro sino que tienen sustento en teorías minuciosamente elaboradas para legitimar acciones del Poder, o de su crítica, tomemos en forma central lo que nos relata LOÏC WACQUANT Las cárceles de la miseria ed Manantial 2000 Bs.As.
La tolerancia cero, o su co espiker de la ventana rota, el discurso de que “es posible reducir rápido a la delincuencia”, con el uso de la técnica del “stop and frisk”, medida emblemática que consiste en controlar, detener y en caso de necesidad someter a un cacheo en la calle a cualquier persona que pueda ser “razonablemente sospechosa” de un crimen o un delito, muestra que sólo pudo ponerse en práctica en el estado de Nueva York antes de marzo de 1999 en que la Oficina de Derechos Civiles del Ministerio de Justicia del estado de nueva York publicara un informe oficial reveló que la política policial de “calidad de vida” tan elogiada por Bratton se realizó escarneciendo los derechos civiles elementales de los neoyorquinos negros y pobres, en primer lugar el de circular libremente sin ser detenidos, cacheados y humillados en público de manera arbitraria.
Crece en Europa uno de esos pánicos morales capaces de modificar profundamente las políticas estatales y redibujar la fisonomía de las sociedades que afecta y que su objeto aparente es el de la delincuencia de los “jóvenes”, las “violencias urbanas”, los múltiples desordenes cuyo crisol serian los “barrios sensibles”, y las faltas de urbanidad de los que sus habitantes son presuntamente las mayores víctimas y, a la vez, los primeros culpables. (acaso no parece una pintura de nuestra realidad argentina?)
Otros tantos términos que es conveniente mantener entre comillas porque son tan vagos que nada demuestran, porque que es imposible sostener que sean los “jóvenes”, de ciertos “barrios” y menos aún “urbanos. No obstante inflaman el discurso del debate público de los políticos, de los diarios y televisión y politólogos y sociólogos diestros para aferrarse a la actualidad y difundir en caliente sus libros-minutas, que pretexto de “atacar las ideas adquiridas”, les otorgan la dignidad de “hechos de sociedad” e incluso de categorías de análisis.
Estas nociones se inscriben en la vasta constelación discursiva de tesis procedentes de EEUU (el Gran Hermano del Norte que nos tiene bajo su dependencia económica y diplomática directa) y referentes al crimen, la violencia, la justicia, la desigualdad y la responsabilidad – del individuo, de la “comunidad”, de la colectividad nacional-, que insinuaron poco a poco el debate público europeo hasta servirle de marco, y que deben lo esencial de su poder de convicción a su omnipresencia y el prestigio ganado por sus iniciadores en la escena internacional. Esta red de difusión tiene su origen en parte de Washington y de Nueva York atravesando el Atlántico hasta llegar a Londres como campo de experimento extendiéndose por Europa y Latinoamérica. Y el complejo esta formado por los órganos de EEUU desde hace dos décadas con el resultado de una cuadruplicación de la población penitenciaria, inédito en los anales de las sociedades democráticas en n período en que la criminalidad se estancaba y luego retrocedía Entre los que se cuentan el Ministerio Federal de Justicia (lanza periódicamente capañas de desinformación sobre la criminalidad y encarcelamiento) el Departamento de Estado, (encargado de asuntos exteriores por medio de embajadas milita a favor de politicas penales ultra represivas especialmente en materia de estupefacientes), los organismos parapúblicos y profesionales vinculados a la administración policial y penitenciaria (Fraternal Order of Police, American Correctional Association, Amercian Jail Association, sindicatos de guardianes, etc.) así como asociaciones de defensa de victimas del crimen, medios de comunicación y empresa privadas participantes del gran auge de la economía de la prisión(empresas de encarcelamiento, salud penitenciaria, de construcción, de tecnologías de identificación y vigilancia, estudios de arquitectura, compañías de seguros y corretajes, etc.).
“Afirma la necesidad del retiro de los roles del Estado económico, y reducir su papel social y ampliar, endureciéndolo, su intervención penal. A la manera de un buen padre de familia que actuó durante demasiado tiempo con ternura y tolerancia, en lo sucesivo el Estado de bienestar europeo debería adelgazar y luego obrar con severidad con sus fieles disipados y elevar “la seguridad definida estrechamente en términos físicos y no de riesgos de vida (salarial, social, médico, educativo, etc-) al rango de prioridad de la acción pública”.
Borramiento del Estado económico, debilitamiento del Estado social y fortalecimiento y glorificación del Estado Penal, con este título sintetiza como en nombre del pueblo los medios de comunicación con el soporte de notas de consejeros, informes de comisiones, misiones oficiales, debates parlamentarios, coloquios de expertos, libros académicos o para el gran público, conferencias de prensa, artículos de diarios y notas televisivas, destacan el nuevo sentido común penal que apunta a criminalizar la miseria – por esa vía, a normalizar el trabajo asalariado precario-, concebido en los Estados Unidos, se internacionaliza en forma más o menos modificadas e irreconocibles, a semejanza de la ideología económica y social basada en el individualismo y la mercantilización, de la que es, en materia de “justicia”, la traducción y el complemento. La influencia de Washington se hace sentir intensamente en América latina, además de Europa y los países del antiguo régimen soviético.
Sin embargo hasta el día de hoy ninguna de las principales ciudades estadounidenses hizo suya la política neoyorquina, mientras que el enfoque bostoniano del “community policing “que Rudolph Giuliani denigra al compararlo con trabajo social”, fue adoptado con éxito, entre otras, por Portland, Indianápolis, Memphis y New Have. Estas ciudades comprendieron que en última instancia la intransigencia policial no puede sostenerse porque socava las relaciones entre la policía y los residentes de los barrios desheredados y segregados y que el accionar de las fuerzas del orden se comportan con ellos a la manera de un ejército de ocupación.
La internacionalización de la penalización de la miseria no obedece a la “influencia “ de que goza a título individual- sino a la posición que ocupa dentro de las relaciones de competencia y colusión, subordinación y dependencia, que lo unen a todos los demás protagonistas y que está en el origen de los efectos que es susceptible de ejercer.
Los que glorifican el Estado penal, tanto en Europa como en Estados Unidos son los mismos que ayer exigían “menos Estado” en materia económica y social y que, de hecho, lograron reducir las prerrogativas y exigencias de la colectividad frente al mercado, es decir, frente a la dictadura de las grandes empresas. Esto puede parecer una contradicción, pero en realidad tenemos ahí los dos componentes del nuevo dispositivo de gestión de la miseria que se introducen en la era de la desocupación masiva y el empleo precario. Este nuevo “gobierno” de la inseguridad social- para hablar como Michel Foucault- se apoya, por un lado, en la disciplina del mercado laboral descalificado y desregulado y, por el otro, en un aparato penal invasor y omnipresente.
Mano invisible del mercado y puño de hierro del estado se conjugan y se complementan para lograr una mejor aceptación del trabajo asalariado desocializado y la inseguridad social que implica y a prisión vuelve al primer plano. Para automatizar como en sus comienzos con las Casas de Trabajo, a los que ya nada les quedaba por hacer para subsistir, a los indigentes obreros para que acepten cualquier trabajo y por cualquier jornal.
El mayor vigor del tema de las “violencias urbanas” en los discursos y las políticas de los gobiernos europeos, y especialmente en Francia desde el retorno al poder de la izquierda llamada plural, no tienen gran cosa que ver con la evolución de la delincuencia de los “jóvenes(siempre habría que agregar: de los jóvenes de origen obrero y extranjero, porque sin duda se trata de ellos; por otra parte, en muchos países, como Italia o Alemania, no tienen empacho en hablar francamente de la “criminalidad de los inmigrantes”) . La preponderancia de ese tema apunta a favorecer la redefinición del perímetro y las modalidades de la acción del Estado: se sustituye un Estado Keynesiano vector de solidaridad, cuya misión era contrarrestar los ciclos y los perjuicios del mercado, asegurar el “bienestar” colectivo y reducir las desigualdades, ( que el Ministro Cavallo prometió instaurar como objetivo de equitativa distribución de la riqueza y crecimiento sustentable y llevo al fracaso de la política argentina ) y después de diez años de gobierno de crecimiento de la macroeconomía decayó en estrepitosos resultado en la redistribución de la riqueza creando un sistema de deshabitos del trabajo y de reconversión e inexistencia de capacitación para atender las nuevas necesidades de la época. Es sucedido por un Estado darwinista, que eleva la competencia al carácter de fetiche y celebra la responsabilidad individual, cuya contrapartida es la irresponsabilidad colectiva, y que se repliega en sus funciones residuales de mantenimiento del orden, en sí mismas hipertrofiadas.
Así, pues se dejo de lado en estos tiempos para afrontar la anomia de la política social, la utilidad del aparato penal en la era poskeynesiana del empleo inseguro es triple: sirve para disciplinar a sectores de la clase obrera reacios al nuevo trabajo asalariado precario en los servicios: neutraliza y excluye a sus elementos más disociadores o a los que se consideran superfluos con respecto a las mutaciones de la oferta de empleos, y reafirma la autoridad del Estado en el dominio restringido que en lo sucesivo le corresponde.
Es así como se importan a estas playas rioplatenses desde el Gran Hermano del Norte, los modelos securitarios y penitenciarios norteamericanos y el Estado penal y la política de “la tolerancia cero”.
O también llamada de la “ventana rota” formulada en 1982 por James O Wilson (pope de la criminología conservadora en los Estados Unidos) y que George Kelling en un artículo publicado en la revista Atlantic Monthly la adaptó al dicho popular (quien roba un huevo, roba una vaca), esta presunta teoría sostiene que si se lucha paso a paso contra los pequeños desórdenes cotidianos se logra hacer retroceder las grandes patologías criminales. El fue el que basado e el libre mercado y con Richar Scwartz, el artífice de los programas de trabajo forzado (work fare) de la administración Giuliani y director General de una empresa de “colocación” laboral de los beneficiarios de ayudas sociales, publicó un libro bajo el titulo “Reparar las ventanas rotas”: la restauración del orden y la disminución del delito en nuestras comunas.
El objetivo de esta reorganización policial, es calmar el temor de las clases media y altas-las que echando mediante el hostigamiento permanente a los pobres en los espacio públicos (calles, plazas, estaciones, ómnibus, y subterráneos, etc.). Para ello se emplean tres medios: la multiplicación de los efectivos y equipamientos de las brigadas, la reasignación de las responsabilidades operativas a los comisarios de barrio con la obligación de obtener resultados en términos cuantitativos y un relevamiento informatizado(con un archivo central señalético y cartográfico que puede consultarse en las microcomputadoras instaladas en los patrulleros)que permite el redespliegue constante y la intervención casi instantánea de las fuerzas del orden y redunda en una aplicación inflexible de la ley contra infracciones menores como la ebriedad, el ruido, la mendicidad, los atentados a las costumbres, las amenazas y “otros comportamientos antisociales vinculados a las personas sin techo”, según la terminología de Kelling. En síntesis, el subproletariado que representa una mancha y una amenaza. A él apunta prioritariamente la política de “tolerancia cero” que aspira a restablecer la “calidad de vida” de los neoyorquinos que, por su parte, saben comportarse en público.
La estrategia policial escogida es de” la policía intensiva” que apunta a grupos más que a delincuentes aislados. Multiplica las armas y los dispositivos especializados, y se apoya en el uso sistemático de la informática en tiempo real, en oposición a “la policía comunitaria” derivado norteamericano de la “policía de cercanías británica) a la que le debía su éxito la policía de Boston. Y a la “policía de resolución de problemas”.
Aplicando las “teorías del management sobre el «re-engineerig” de la empresa y de gestión por objetivos reorganiza las comisarías y echa a las tres cuartas partes de los comisarios de los barrios, de modo que su edad promedio se reduce a algo más de sesenta años a unos cuarenta. Transforma las comisarias en “centros de ganancia” la “ganancia” en cuestión es la disminución estadística de los delitos registrados. Y fundamenta todos los criterios de evaluación de los servicios en función de esta única medida. En resumidas cuentas, dirige la administración policial como un industrial lo haría con una empresa a la que sus accionistas consideran de bajo rendimiento.
Expande los recursos dedicados al mantenimiento del orden ya que aumentó su presupuesto policial (en el país del Norte, aquí Argentina en su mínima expresión ya se gastó todo y no existen cifras seguras de la inversión en compra de vehículos, trajes iguales a los de la policía neoyorkina, y algunos otros aditamentos de informatización) ( en un cuarenta por ciento hasta llegar a dos mil seiscientos millones de dólares, o sea cuatro veces más que los créditos de los hospitales públicos, por ejemplo ya difícil de reproducir en cualquier pais latinoamericano) ,Contrato un verdadero ejército de 12.000 policías para un total de más de 46.000 empleados en 1999 de los cuales 38.600 son agentes uniformados, imposible de instaurar en nuestro país de igual envergadura y con los resultados de contraponerles garantía cero por los resultados negativos que arrojara en su pais de origen.
Asi como el ascenso del estado penal en los Estados Unidos tiene efectos diametralmente opuestos en los dos extremos de la jerarquía social y racial, el desarrollo de la policía a distancia y la policía en red a escala europea da acceso a una “era de mayor libertad de circulación para la mayor cantidad de ciudadanos, a la vez que concentra la vigilancia sobre las minorías y los flujos transfronterizos, que están sometidos de hecho a una vigilancia discriminatoria tanto en su principio como en su modalidad.
En ese contexto, la experiencia de algunos países, que mediante la política voluntarista, lograron disminuir o estabilizar sus poblaciones penitenciarias en el período reciente, particularmente a través de la generación de multas, la ampliación de las libertades condicionales y la mayor sensibilidad de los jueces a las realidades concretas del mundo carcelario, cobra un valor analítico y político muy especial. Así entre 1985 y 1995, Austria hizo retroceder en un 29 por ciento su índice de encarcelamiento, Finlandia un 25 por ciento y Alemania un 6 por ciento (y esto desde su unificación), en tanto que en Dinamarca e Irlanda ese indicador se mantuvo estable. Por otra parte, estos movimientos de despoblamiento penitenciario no tuvieron ninguna incidencia negativa sobre el nivel de la criminalidad.
Estos países nos recuerdan que en materia penal como en la social que lo mismo que el trabajo asalariado precario, la inflación carcelaria no es una fatalidad natural o una calamidad ordenada por alguna divinidad, sino que depende de preferencias culturales y decisiones políticas que es menester someter a un amplio debate democrático y que se elijan entre diferentes opciones posibles y no que a hurtadillas o (peor) al buen tuntún, para presentarlas a continuación como otras tantas evoluciones ineluctables e irremediables.
La experiencia estadounidense demuestra, que al igual que a fines del siglo XIX , no podemos hoy separar política social y política penal , mercado laboral, trabajo social, policía y prisión, son transformaciones conexas. Puesto que en todos los lugares se logra hacerse realidad que la utopía neoliberal trae para los más indigentes y para los que quedarán excluidos mas tarde del sector del empleo protegido, no un aumento de libertad como pretenden sus turiferarios, sino su reducción y hasta su supresión en término de regresión hacia el paternalismo represivo de otra época, la del capitalismo salvaje, pero con añadido de un Estado punitivo omnisciente y omnipotente. La mano invisible de Adam Smith está de vuelta pero ahora calza “guante de hierro.
Estados Unidos opto claramente por la criminalización de la miseria como complemento de la generalización de la inseguridad salarial y social.
Europa está en la encrucijada de una alternativa histórica por un lado encierro de los pobres y control policial y penal de las poblaciones desestabilizadas por la revolución del trabajo asalariado y el debilitamiento de la protección social exigido por ella, y por el otro desde hoy, la creación de nuevos derechos del ciudadano, tales como el ingreso de existencia y la formación de por vida, el acceso efectivo a la vivienda para todos y la cobertura médica universal- acompañada por una reconstrucción agresiva de las capacidades sociales del Estado que conduzca rápidamente a la instauración de un Estado social europeo digno de ese nombre. De esa elección depende el tipo de civilización que Europa pretenda ofrecer a sus ciudadanos.
Y nosotros estamos en igual opción, pero ya decidimos desechar el encierro de los pobres y control policial y penal de las poblaciones desestabilizadas por la revolución del trabajo asalariado o más bien por la anemia de los puestos de trabajos la ausencia de protección social exigido por ella y por otro costado, que es lo que estamos esperando para formar un País que responda a las ideas humanísticas que tanto declaman nuestros políticos y que como una hermosa poesía se encuentran declamadas en nuestra Constitución ahora con la incorporación después de la Reforma de 1994 con igual categoría constitucional de todos los Tratados Internacionales que nos dan el modelo de lo que queremos?
Es preciso hacer un reconto histórico y por eso expondré una síntesis ligera sin pretender puntualizar demasiado en los distintos acontecimientos, tampoco en todos los proyectos que se barajaron en el devenir legislativo, ni todas las opiniones doctrinarias pero que servirán para pincelar un bosquejo desde donde venimos y hacia dónde vamos.
Lo que piensa la gente en general es importante pero lo es más lo que piensan los operadores del sistema penal (jueces, los organismos del Estado y las fuerzas policiales).
El Código Penal puede ser destinatario de críticas fundadas en un aumento de la delincuencia pero que no derive de la ley penal misma, sino de otras causas muy diferentes y a veces complejas, como expresaba Soler Sebastián desde su “El pensamiento político de la Reforma Penal “
“Echarle la culpa a la ley es cómodo porque mucha gente cree que cada vez que se comete un crimen con ello se prueba un defecto del Código, pues ingenuamente suponen que la ley penal tiene por objeto suprimir el delito. Reaccionar contra le ley es fácil: basta tener el poder de drogarla y poner otra. Luchar contra los hechos, y vencer, eso ya es harina de otro costal.”
2. Circunstancias Históricas de nuestra legislación penal
En los tiempos de sanción del Código Penal de 1921 se discutían las ideas entre el positivismo filosófico que estuvo vigente hasta 1910 y el positivismo penal posterior.
Los proyectos anteriores de 1891y 1906 seguían la legislación comparada de Europa, los Códigos de Holanda vigente desde 1886, Italia de 1890 y España renovado en 1870, que son fuentes constantes de nuestra ley, pese a las ideas positivistas que profesaban alguno de los autores de los proyectos de Código Penal Rivarola, Piñero, Matienzo, Moyano Gacitúa, Ramos Mejía, Beazley, Saavedra y Moreno.
Muchos creían erróneamente posible dividir la evolución del derecho penal entre los Clásicos y Positivistas, en dos períodos en 1878 fecha en que Ferri habría demostrado que no existe más libre albedrío, y a partir de allí desaparecía la criminalidad a fuerza de prevención científicamente controlada, desaparecía el concepto de pena, de sanción retributiva, y el delincuente era una especie de fiera suelta cuyos impulsos debían ser cercenados in nunc (Garófalo), para otros, eran unos pobres enfermos a los que había que curar y proteger (Dorado Montero), se había descubierto en la delincuencia un modo de ser, como el ser blanco o negro, alto o bajo, sanguíneo o anémico.
Así en lo anterior a 1878 quedaban en la barbarie pre científica de los Clásicos tan encontradas opiniones como Carrara y Torquemada, Beccaria y Muyart de Vouglans, Fueierbach y Carpzovio, Leopoldo de Toscana y Felipe II.
El error de esta división es porque olvidó que el humanismo liberal de nuestro derecho penal tiene su arraigo en el libre albedrío magistralmente expresado en Beccaría con su opúsculo de 1764, el Contrato Social y en Hobbes, Locke, Montesquieu y Voltaire, porque con fórmulas impecables que pertenecen al dominio de la praxis se instauraron los grandes principios como por ejemplo cuando Fueierbach, dijo:” nullum crimen sine lege”, y luego desmenuzados y enriquecidas estas ideas dotadas de contenidos muy concretos. Elaboradas hasta el detalle en Europa en el curso del siglo XIX, por juristas preclaros que trabajaron todavía con el idioma común de latín construyendo bajo las nuevas concepciones liberales los grandes lemas humanistas, se tecnificaron y consiguieron no solamente sanciones formales del poder político, sino vigencia efectiva y vital en el pensamiento la ciencia y en la convicción social común superando los intentos de retorno al pasado de la Francia bajo Carlos X
Era necesario además de abolir la tortura, un nuevo sistema procesal, que fuera mas humano pero también más eficaz. Abolir la punición del pecado y verificar que la religiosidad en vez de perecer se depuraba y enriquecía, cambiar de raiz el sistema de las penas y mostrar que la pena más eficaz no es la que miden el odio, el miedo o el orgullo, sino la que guarda relación y proporción con el valor de los bienes e intereses jurídicos. Marcar los límites constrictivos de las figuras de los delitos tradicionalmente amorfos, cuya vaguedad había sido el más eficaz medio de despotismo
3 La independencia de la Ciencia Jurídica Las fases de elaboración del sistema del derecho Penal
Se ha intentado clasificar los numerosos principios sistemáticos del moderno Derecho Penal, asumiendo la vaguedad en cuanto a detalles, en grandes grupos configurados a partir de los fundamentos filosóficos y las concepciones sistemáticas que los sustentan en distinguir cinco épocas en la elaboración del sistema del Derecho Penal, que son:
1 El naturalismo que domina desde el tratado de V. Litszt 1881 hasta el 1900 cuyos exponentes Beling y Von Liszt, producto del pensamiento científico positivista de finales del siglo XIX que rechazaba toda especulación trascendental, reproducía en el sistema del Derecho Penal los elementos “naturales” del delito, era idéntica al juicio existencial perceptibles por los sentidos y describibles en un sistema físico y biológico.(fisicalismo)
a) El delito definido como acción (comportamiento determinado por la voluntad) típica, antijurídica y culpable, el contenido naturalistico de Beling y Von Liszt, a la tipicidad de una acción pertenecía exclusivamente el suceso externo (describible físicamente) relatado por el legislador en los concretos tipos delictivos de la Parte Especial, que se concebían descriptivamente (y del hecho descripto en el tipo, se completaba con el aspecto subjetivo caracterizado como culpabilidad, que consistía en la relación psíquica del autor con su hecho y aparecía en las dos formas de culpabilidad, dolo o imprudencia.
La acción como comportamiento dominado por la voluntad, la tipicidad, como acontecimiento exterior descripto típicamente por el legislador y la culpabilidad como relación psicológica del autor con su hecho, al ser objetos materiales del mundo real, habrían de poder ser constatados por el juez sin incorporar juicios valorativos,
El positivismo jurídico, identificaba el Derecho con el conjunto de leyes promulgadas por el legislador y (como “jurisprudencia de los conceptos”) creía en la posibilidad de obtener el sentido de la ley mediante una interpretación que tuviera lugar sin necesidad de valoraciones propias por parte del juez. Asi la antijuridicidad era la regla para las acciones típicas y solo para la comprobación de la concurrencia de un caso excepcional habría que pasar revista a las causas de justificación del derecho positivo.
b) La definición del delito como acción típica, antijurídica y culpable se ha mantenido hasta hoy y el concepto de culpabilidad como eje del tipo (acontecimiento exterior) con el triunfo de la teoria de la equivalencia que caracterizaba a todas las condiciones del resultado como causales, rechazando toda idea de sopesar las diversas aportaciones causales, y de derivar de la diversa intensidad o peligrosidad de la posición social , o de la forma de cooperación de los intervinientes en el hecho, o una valoración jurídica también diversa.
El monismo causalista impidió desarrollar la categoría de la tipicidad que quedo reducida a lamera causación de la lesión de un bien jurídico.
Así impidió en la dogmatica de la imprudencia, el desarrollo de la doctrina normativa de la imputación, y hasta estos últimos años, las teorías del incremento del riesgo y del fin de protección de la norma de Roxin; Impedía distinguir entre tentativas peligrosas o no peligrosas, también impedía distinguir la participación, porque resultaba imposible distinguir en el plano objetivo entre autoría y participación debido a la equivalencia de la causalidad del autor y la del participe Pero bajo la jurisprudencia del Tribunal Supremo Imperial del que era consejero de Von Buri elaboro una teoría subjetiva de la participación para su delimitación y la sanción penal de la tentativa inidónea (que quedaba completamente abierta en el Código Penal Alemán de 1871, que hasta el legislador de la Parte General de 1975 se resolvió en el sentido de una extensión radical de la punibilidad.
Finalmente la imposibilidad de criterio superado por la doctrina moderna de la posición de garante de la injerencia en los delitos de comisión por omisión, que es la teoría de las posiciones de garantía, aunque la doctrina dominante sigue acogiendo dicha fuente de la equivalencia, como critica cabe apreciar el carácter atávico de las teorías subjetivas por mucho que la jurisprudencia debido al tradicionalismo se mantenga todavía fiel a ellas.
2 La renormativización (la decisión de dogmática jurídica según criterios de valor, reformuló los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad para la resolución de casos concretos, porque por ejemplo el estado de necesidad excluye la antijuridicidad o meramente la culpabilidad, ) del neokantismo desde 1900 representado por la escuela sudoccidental alemana hasta 1930, según la cual de la vieja noción de que el ser no deriva de ningún deber ser (es decir que no pueden hallarse baremos normativos para la valoración de la realidad por medio del análisis empírico de la misma). Critica la falacia naturalística (descubierta desde Hume y Kant) ella era que el error consistía en construir el sistema a base de conceptos empíricos, en lugar de hacerlo sobre los valores esenciales para el Derecho penal Aunque V.Liszt, a pesar de que no se basaba en una burda falacia naturalista, se sirvió del positivismo legal y creyó que los problemas valorativos estaban resueltos en el Código penal no advirtió por ejemplo que en la Parte General al legislador le paso desapercibida la mayor parte de los problemas tampoco advertidos por la ciencia penal del siglo XIX.
La sustitución del naturalismo positivista por el concepto normativo de la culpabilidad , sustituyo el concepto psicológico de culpabilidad, y puso de relieve que por falta de referencia a valores, no había podido dar acogida a las causas de exculpación porque era incapaz de hacer comprensible el carácter culpable de la imprudencia inconsciente (en la que precisamente falta la relación psíquica del autor con el resultado)
Frank acogió la “reprochabilidad”, como esencia de la culpabilidad. Con la imputabilidad, el dolo, la imprudencia y las causas de exclusión de la culpabilidad, antes erróneamente entendidas, por lo general como causas de justificación o de exclusión de la pena.
C En el tipo se produjo la elaboración teleológica de los conceptos (el Derecho no tenia que ver con la realidad a valorativa de lo perceptible por los sentidos ni como semiproducto del lenguaje común, sino con la cultura, en el valor rector del tipo como valor de bien jurídico protegido que sirviera para la interpretación del tipo).
Se desarrollo la concepción de una causa supra legal de exclusión de la culpabilidad asentada sobre la noción de inexibilidad y bajo el criterio rector de reprochabilidad se planeó abiertamente el error de prohibición.
La acción, la tipicidad, , la antijuridicidad y la culpabilidad, asi como el grupo reducido, de las condiciones objetivas de punibilidad y las causas personales de exclusión de la pena se mantuvieron como elementos básicos del sistema. El criterio naturalista de división, consistente en asociar el lado objetivo del hecho típico y el subjetivo da la culpabilidad sufrió una codificación cuando Hegler y Mezger probaron la existencia de elementos subjetivos como el ánimo de apropiación, en el hurto) de los que dependía la propia antijuridicidad del hecho (los llamados elementos subjetivos del injusto y a partir de Frank del concepto de culpabilidad se reconoció la existencia de elementos de la culpabilidad configurada objetivamente (como la maternidad extramatrimonial en el infanticidio §217).en que el legislador estimaría suficiente la concurrencia objetiva de la situación, como tal para excluir o atenuar la reprochabilidad. Sin embargo el dolo y la imprudencia continuaron incluyéndose en el plano de la culpabilidad como formas o elementos de la misma.
4 El nacional-socialismo criticó la agudeza separadora del neokantismo del derecho penal liberal y se propago la perspectiva totalizadora acabando en el irracionalismo y decisionsimo que llevo a la supresión de la ciencia del derecho penal.
5 El finalismo concebido por Welzel critica al relativismo valorativo y al normativismo neokantiano. Intenta probar que las estructuras lógicas objetivas del mundo marcado por la convivencia humana y dotada de sentido se dan una mezcla de percepciones ontológicas y axiológicas (de realidad y de valor). No cae en la falacia naturalista de contemplar la realidad con una forma avalorativa, sino que las estructuras lógicas objetivas se trata de constantes antropológicas que existe de modo previo al derecho, sin poder ser modificadas por éste, deben ser observadas también por el legislador, constituyen los materiales naturales de un sistema de derecho penal previo a la propia regulación jurídica. La acción humana distinguiendo en ella la estructura final, la capacidad del ser humano de prever sobre la base de su saber causal, las posibles consecuencias de su actividad, de marcarse por ello objetivos diversos y dirigir su actividad con arreglo a un plan hacia la obtención de dichos fines.
De este principio se derivan consecuencias El tipo configuraba la materia de prohibición, la descripción de un proceso objetivo (del mundo exterior) pero también la estructura final de la acción humana, elemento del tipo subjetivo que aparecía junto al objetivo. De resulta que los delitos dolosos y los imprudentes se distinguían ya en el plano de la tipicidad, y en los dolosos el dolo típico pasaba a constituir el elemento central del tipo subjetivo, completado en determinadas clases de delitos por los elementos subjetivos del injusto, ejemplo el ánimo de apropiación en el hurto (uno de los elementos que en el sistema neokantiano operaban como cuerpo extraño). Completando los presupuestos de reprochabilidad de modo mucho más claro que antes ante la depuración del concepto normativo de culpabilidad desvinculándolo de los elementos del concepto psicológico.
La disposición del dolo como voluntad de realización final, y conciencia de la antijuridicidad, permitió que se excluyera el dolo en todo caso de error sobre la antijuridicidad.
Trasladada la voluntad de realización al tipo fue obvio para la culpabilidad y para la reprochabilidad del hecho bastara el conocimiento potencial de la prohibición. Así dentro de este nivel de la culpabilidad se distinguieron los elementos de la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de antijuridicidad y las ausencias de causas de exclusión de culpabilidad. Se materializó la voluntad de acción, al sustituir el movimiento corporal voluntario por el ejercicio de actividad final.
El concepto de tipo, mediante la construcción del tipo subjetivo con el núcleo situado en el dolo, que habría de abarcar todos los elementos objetivos del tipo se convierte en soporte de prohibición específicamente jurídico penal.
En ningún caso puede consistir exclusivamente en la causación de la lesión del bien jurídico como tal (desvalor de resultado), sino debido a la finalidad del Derecho de influir sobre el comportamiento humano, siempre presupone también un desvalor de acción (la finalidad de acción del autor desvalorado por el Derecho).
La idea de injusto personal ayudó a la justificación de un hecho dependiera de elementos subjetivos (los elementos subjetivos de justificación) ejemplo la legítima defensa, de la voluntad de defender, , el conocimiento de los presupuestos de la legítima defensa.
En 1952 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal rechazó la teoría del dolo según el cual el conocimiento de la antijuridicidad era una parte del dolo quedando éste excluido en los casos de error de prohibición vencible, lo que era más favorable para los imputados porque quedaban impunes si no existía la sanción penal de la imprudencia por culpa, en su lugar se declaro partidario de la teoría de la culpabilidad basada en la doctrina final de la acción según la cual el error de prohibición deja sustente el dolo y solo la excluye en los casos de invencibilidad, subsistencia los casos de culpa en que disminuía la pena.
Tampoco con esta doctrina naturalista cabe participar en un hecho principal no doloso y por lo tanto la inducción y la complicidad presuponen también la existencia de dolo en el autor principal. La nueva configuración del injusto imprudente a partir de la infracción al deber objetivo de cuidado fue acogida también por la Sala en lo Civil en 1957(aunque con la modificación que el comportamiento cuidadoso fue calificado como causa de justificación, debido a las reglas de la carga de la prueba en el proceso civil.).
En los delitos imprudentes lo esencial para la imputación jurídico penal no es la conducción final actual de la acción, sino su insuficiencia (se dan acciones finales, regreso a casa y se produce un accidente, pero es irrelevante la finalidad del regreso para la imputación), o casos excepcionales sin ninguna finalidad, como movimientos reflejos involuntarios que sean evitables, (deja que sigan su curso unas nauseas que inicialmente habría podido contener y acaba ensuciando a la anfitriona). Ni está sometido a una supra determinación final ni aparece dominado por la voluntad sí es dominable por esta = es evitable.
En la doctrina del error es donde se manifiesta el fracaso del finalismo ortodoxo. Porque la teoria estricta de la culpabilidad según la cual también el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se trata como mero error de prohibición dejando inalterado el dolo y excluyendo la culpabilidad tan solo en caso de invencibilidad fue rechazada por la jurisprudencia, y la doctrina acogiendo la teoría limitada de la culpabilidad que distingue en en ámbito del error en las causas de justificación entre error sobre los presupuestos fácticos y el error sobre la valoración jurídica, negando en el primero la presencia del hecho doloso en el llamado error de tipo permisivo.
La teoría de los elementos negativos del tipo, reproduce expresiones de la limitada de la culpabilidad ) no califica de modo diferente el dar muerte a un hombre en legítima defensa y el matar un mosquito, y con ello mezcla lo jurídicamente irrelevante y lo jurídicamente permitido, está fuera de lugar en el propio contexto finalista, igual resulta incomprensible en el neokantismo valorativo de la protección de bienes jurídicos porque no debe establecerse diferencia entre acciones jurídicamente irrelevantes y acciones jurídicamente permitidas
Zielinsky fue el que llevó a completar el concepto del injusto referido puramente al resultado (disvalor de resultado) con el injusto personal(desvalor de acción) hasta elaborar una doctrina del injusto referida puramente a la prohibición y la acción, en ella el resultado conserva puramente el significado de condición objetiva de punibilidad y el prototipo del injusto se sitúa en la tentativa inidónea.
Horn a tratado delimitar el concepto de peligro concreto con la reducción de los delitos de resultado a delitos de peligro, – naturalisticamente, en el ausencia de un resultado sobre la base de una ley causal abstracta no puede ser explicada en virtud de una ley de imposibilidad más especial
Stratamberg y Jakobs en delitos imprudentes hacen depender la propia tipicidad de la capacidad individual del autor para evitar la lesión al bien jurídico
Critica estas doctrinas porque el Derecho vigente no declara la tentativa prototipo fundamental del comportamiento punible sino solo la castiga excepcionalmente y en cambio de aquélla el derecho vigente ha tomado la distinción entre injusto y culpabilidad como fundamental, además en el ámbito de delitos de peligro de importancia para la política criminal moderna se sustenta no en teorías naturalistas sino en principio normativos, así “peligro” es definido como “probabilidad de un resultado de lesión ya no evitable mediante las acostumbradas precauciones” . Schünemann J.A. 1975 pp. 796-797
La “Teleología “ y el futuro del sistema del derecho penal
El finalismo motiva la crítica y la réplica de la doctrina penal actual. Esta tendencia se ve en los desarrollos de la escuela de Welzel, cuando este autor acentúa el método deductivo-axiomático del finalismo y cree probar la incorrección de la teoría limitada de la culpabilidad con la antijuridicidad, por el que la errónea suposición de una causa de justificación no excluiría el dolo típico, sino simplemente el conocimiento de la antijuridicidad. Por lo que elude las diversas alternativas y diferenciadoras valorativas que se ofrecen al legislador como lo había sido típico del naturalismo –
Scmidhäuser atiende los fines de la dogmatica con el proyecto de un sistema teleológico del Derecho Penal.
En 1970 Roxin con el programa de reconciliación del Derecho Penal y de Política criminal inicia el esbozo de las bases de un nuevo sistema de Derecho Penal, llamada (” racional orientada a los fines”), mientras la actual debe todos sus contenidos esenciales al finalismo por lo cual tampoco ha sido presentado como un período autónomo del razonamiento sistemático del Derecho penal.
Parte de tres exigencias fundamentales a partir de la función político criminal.
1 El tipo como motivo central, la determinabilidad de la ley penal conforme al principio del nullum crimen, la autoría no puede responderse a través de la teoría subjetiva sino de la doctrina material del dominio del hecho y la inclusión del dolo en el tipo se deriva del mandato de determinación propio del estado de Derecho.
2 A la antijuridicidad, el ámbito de soluciones sociales de los conflictos -las causas de justificación como ámbito de solución social de conflictos, así la legítima defensa es prevalencia del derecho de autoprotección y proporcionalidad, para alcanzar en situaciones problemáticas concretas como la legitima defensa provocada una solución convincente desde la político-criminal.
3 Y a la culpabilidad, la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas lleva a consecuencias de especial trascendencia, por la exclusión de culpabilidad no debe vincularse como se hacia tradicionalmente a la imposibilidad de actuar de otro modo ligada a la premisa del libre albedrio que ocasionó tantas discusiones, sino a la ausencia de una necesidad preventivo general y preventivo especial de pena, dejo al margen el problema de la libertad de voluntad.
Compatibilizó ambas prevenciones, la necesidad de prevención general resultan satisfechas con la pena mínima dentro del marco adecuado de la culpabilidad de modo que la pena definitiva habrá de determinarse en atención exclusiva a las necesidades de prevención especial, dentro del “espacio de juego” de los topes de pena.
Limitando los objetivos legítimos de la prevención general la denomina “prevención de integración”, porque reduce el “reforzamiento de la conciencia jurídica general” mediante la satisfacción del sentimiento jurídico , que sólo es posible si al autor se le hace únicamente responsable por comportamientos reprochables, individualmente evitables.
Así el tercer nivel tradicional de culpabilidad en el sentido de reprochabilidad (como motivabilidad normal), como subnivel especifico redefine como responsabilidad, se remite a cumplir la función de complemento de las llamadas causas de exclusión de culpabilidad.
Jakobs en cambio niega terminantemente la capacidad de actuar de otro modo y lo explica como una atribución que tiene lugar porque debe reprocesarse un conflicto y no puede procesarse más que retrotrayéndolo a una persona. Únicamente el fin da contenido al concepto de culpabilidad y el fin de la imputación de culpabilidad radica en el efecto preventivo general (estabilización de la confianza en el ordenamiento perturbada por el comportamiento delictivo) la culpabilidad se fundamenta en la prevención general y se mide según ésta.
Así se ha alejado del razonamiento lógico -objetivo del finalismo y es un desarrollo ulterior del neokantismo, porque el moderno teleológico tiene en común la deducción de los niveles sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel rector y la diferencia apoyada en el fin de prevención que constituye hoy el valor rector reconocido por la Administración de Justicia Penal.
Con el fin de obtener una “teoría teleológica de la acción y de la imputación”, Wolter define el concepto de injusto en los delitos de resultado como la creación de un riesgo prohibido por el ordenamiento jurídico junto a la producción de la lesión de un bien jurídico basada en aquel riesgo.
Es el contrapunto de la personalización y subjetivación del concepto de injusto, deja de lado el prototipo de desvalor de acción constituido por la tentativa inidónea, sustituyéndolo por la puesta en peligro objetivo, y por otro lado el desvalor de resultado es independizado del injusto personal mediante la imputación puramente objetiva.
De esta manera resulta factible una reconstrucción sistemática de los diferentes tipos delictivos creados por el legislador en el seno de un concepto de injusto que se concreta de diversas maneras y a la vez a inclusión del injusto del factor del resultado para evitar el problema de que discurran cada uno por su lado.
Firsch al definir el nuevo dolo como concepto funcional, el objeto del dolo no es el tipo sino el comportamiento típico, por lo que es mas bien necesario y suficiente que el sujeto tenga conocimiento de la peligrosidad de su comportamiento, y de que ésta ya no es tolerada por la ley. Y resulta sancionada porque la decisión se desvía de las normas de conducta relevantes para el tipo, ya no es posible hablar de la existencia de un elemento volitivo. En delitos de resultados este desvalor del comportamiento anti normativo consiste en el riesgo de menoscabo de bienes jurídicos que caracterizan objetivamente el comportamiento del autor, así el comportamiento típico debe definirse con independencia del resultado, por el riesgo de concurrencia de los elementos típicos, a juzgar ex ante desde la perspectiva del autor, pone en funcionamiento la prohibición de actuar.
Finalmente Jakobs en su Tratado de 1983 emprende la renormativización de los conceptos de la Parte General del Derecho penal, considera que la base ontológica de la dogmatica se ha quebrado y reformula los conceptos a partir delas funciones del Derecho penal: asi conceptos como causalidad, poder, capacidad, culpabilidad perderían su contenido pre jurídico surgiendo únicamente por relación con regulaciones jurídico penales.
En el sistema moderno del Derecho Penal revela que se hace preciso alcanzar una solución de cuatro problemas 1 el Status lógico de los materiales del Derecho Penal, si han de tomarse del lenguaje descriptivo o del prescriptivo, esto es si los elementos estarán constituidos por valores o por estados descriptibles empíricamente.
A partir de la crítica a la falacia naturalistica, lo primero que debe hacerse es hallar los criterios valorativos determinantes, y debido a cuestiones sistémicas, la adecuación del sistema al sustrato ante todo ponerse de acuerdo sobre que planos valorativos independientes no reconducibles recíprocamente subyacen al derecho vigente, eso podría ser a partir de dos planos valorativos independientes; una desvalorización objetiva especialmente intensa del hecho (específicamente penal), y de la responsabilidad individual del autor por dicho hecho. Cada una de esas valoraciones desdoblarse en dos subvaloraciones del injusto penal, en primer lugar el hecho está prohibido y, en segundo lugar resulta indeseable en medida cualificada, (cuando un bien jurídico merece protección porque ha sufrido un menoscabo relevante y la protección penal contra el concreto ataque se muestra adecuada, necesaria y proporcionada).
Por su parte, la responsabilidad subjetiva requiere, que el hecho fuera realmente evitable para el autor individual (= reprochable) y segundo que la motivación del hecho esté desvalorada en forma calificada (genere una necesidad de pena).
Así trata de reducir el sistema cuadripartito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y eventualmente la acción) tan solo a dos a un sistema bipartito, donde injusto y responsabilidad van a conformar el sistema teleológico del Derecho penal.
Porque el tipo como descripción de la materia penal no constituye mas que una ayuda para el injjustopenal y este diverso status lógico no puede tener el mismo nivel que el injusto, y en lo que hace a la mera antijuridicad idéntica consecuencia porque es condición necesaria pero no suficiente del injusto jurídico penal específico, sino solo el medio de ayuda para obtenerlo.
Así tipicidad y antijuridicidad reflejan el procedimiento practicable de examen, determinar el injusto penal (positivamente) mediante la realización típica y (negativamente a través de la ausencia de causas de justificación, al igual que en la culpabilidad cabe distinguir, de modo puramente pragmático, entre tipo positivo de la culpabilidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. La tipicidad y la ausencia de causa de justificación constituyen, pues diferenciaciones pragmáticas del plano valorativo del “injusto penal especifico”.
Por este motivo resulta infundado que Jakobs de una unidad de sentido jurídica independiente de una situación justificante dada, fundamentándolo en el viejo argumento de Wezel “de que no es lo mismo matar u mosquito que dar muerte justificadamente a un hombre”, desde el injusto penal ambos casos merecen el mismo juicio, de modo que la distinción inexistente entre ellos solo puede reproducirse sistemáticamente en el nivel posterior de diferenciación, por lo que tampoco la acción puede figurar en el nivel fundamental del sistema del derecho penal, integrado por los predicados de valor, sino a lo sumo en el plano de la base del sistema, porque en el plano superior de la pirámide conceptual consta tan sólo de injusto y responsabilidad . Todas las demás distinciones sistemáticas tradicionales aparecerán en las sucesivas concreciones y diferenciaciones de tales elementos básicos.
La ventaja de esta sustitución del dolo es la de aceptar el resultado tal como venga por el conocimiento del riesgo típico, en el hecho de que en adelante a la hora de determinar el objeto del dolo, podrá tenerse en cuenta la circunstancia que el nivel de tolerancia de riesgos es diferente en los diversos tipos concretos, y sin dejar el concepto del dolo a merced de la Parte Especial.
La crítica de Shünemann a la idea de Roxin “de funcionalizar el tipo a partir del principio de “nulla poena” y de concebir la antijuridicidad como el plano de solución jurídica de conflictos puede fundamentar la autonomía sistemática del plano básico porque el “principio del nulla poena” de la ley fundamental art. 18 de la nuestra no constituye el principio reactor de la concreción del injusto penal específico, sino un límite constitucional a la creación del Derecho por el legislador y el juez, por ello, sus efectos sobre el sistema del Derecho penal son meramente reflejos. Por lo que la “solución de conflictos” no expresa tampoco un vlaor rector, sino sólo un ámbito problemática de manera que no aporta nada a la construcción del sistema. La diferencia entre tipo y las causas de justificación radica más bien, en que el tipo se expresa la dañosidad social, mientras en las causas de justificación se tipifica la utilidad social”
Los peligros de exageración del razonamiento orientado a los fines comparado a un finalismo radical como sostiene Jakobs que sostiene que “para la determinación de la culpabilidad es preciso negociar qué medida de coacción social puede cargarse al autor afectado de la imputación de culpabilidad y cuántos rasgos perturbadores del autor deben ser aceptados por el Estado y por la sociedad o soportados por terceros”, no solo desprecia la prerrogativa del legislador, sino que anula la labor de desnormativizacion llevada a término ya en la ley, sustituyendo la falacia naturalista (de contemplar la realidad con una forma avalorativa) por una falacia normativista, que niega la posibilidad de concretar conceptos empíricos generales, como el de “motivabilidad normal”, mediante una comprobación avalorativa de los datos psicofísicos en el caso concreto.
El derecho mirado con independencia del poder político, podía buscar los límites de lo ilícito, así le dio nuevo sentido cultural a la perspectiva histórica, siendo tan obligatorio para el juez” como para el legislador.
El nuevo panorama configurado por dos enfoques discrepantes la idea jusnaturalista con raíces en el pensamiento filosófico Tomista y clásico, retomada por el movimiento de la Ilustración en su expresión moderna con las proclamas políticas de los derechos del hombre y sobre la ciencia.
Y por otro lado el movimiento historicista representado por Savigni que no lo fundaba en la voluntad de un legislador sino en el derecho como proceso histórico, el resultado de silenciosos poderes operantes. A pesar de la idea del Volksgeist, el “espíritu del pueblo alemán”, que tan mal recuerdo nos trae de su aplicación por el nazismo nos legó el Espíritu del derecho romano, que operó como una más amplia perspectiva de un derecho común de muchos pueblos, aprendiendo el pensamiento jurídico a construir sobre las creaciones de la historia y fundar en ella la ciencia de la legislación y perseguir la vena espiritual de las cosas, llegando a la llamada segunda codificación depurada. Las obras de Feuerbach , Mittermaier, Carmignani, Carrara, Pessina, Pacheco, Rossi, Romagnosi y Bentham alcanzan un valor humano que ningún positivismo podría empañar para la captación del necesario contenido político de toda regulación jurídica.
4 Derecho Penal y Constitución Nacional.
Nuestro Código Penal de 1921 viene de esa corriente humanista liberal porque Rodolfo Moreno trabajo sobre los proyectos de 1906 y de 1891, cuyas fuentes constantes son el Código Italiano de 1890, el Código holandés vigente desde 1886, el Código español de 1870, el Código alemán de 1870 y el Código de Tejedor, una de cuyas principales fuentes había sido, a su vez, el Código de Feuerbach para Baviera de 1813.
Por debajo de la proclamación de la Independencia de España, y de nuestra Constitución, la ley penal seguía hablando con la voz de Felipe II en la Recopilación de 1567, dice Tejedor al estudiar las fuentes del derecho penal vigentes en el país en 1860.
“En resumen puede decirse que el Fuero Juzgo representa la época de los bárbaros: el Fuero Real y las Partidas, la feudalidad y las Recopilaciones, la Monarquía absoluta y el Coloniaje El Código que él mismo preparó representa un encuentro con la primera codificación moderna y el de 1921 con la segunda, porque sólo entonces comienza a hablar el mismo lenguaje de la Independencia de España que utilizaron Moreno, Rivadavia, Alberdi, Sarmiento y Mitre. Nuestra Constitución, venía de allí mismo mucho antes de donde tardíamente nos llegó el Derecho Penal con el Código del año 1921 porque la Constitución ya traía en sus artículos el “nullun crimen sine proevia lege” y ya había proclamado que sólo puede haber dos formas de traición que no puede haber pena de muerte por causas políticas, que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo, que la tortura no es un medio procesal, que el delito requiere exterioridad, que las acciones privadas de los hombres están libradas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Sabía que el pecado no es necesariamente delito y que las penas degradantes y crueles debían quedar abolidas para siempre.
El Código penal traía la influencia de las escuelas toscana y napolitana, que pedía ser ilustrado con las opiniones de Carrara y de Pacheco, y con la doctrina posterior a la sanción de los códigos citados , incluido el alemán acerca del cual en 1920, ya se había elevado a uno de los monumentos de la ciencia jurídica de todos los tiempos (Binding, Beling, von Lizt, Frank)
Los delitos son hechos de los reos que menosprecian el derecho que es reconocido por la ley como valores por la legislación moderna.
Fuerbach en el siglo XIX comenzó la tesis de que el delito consistía en la violación de un derecho subjetivo, Carrara le dio fuerte apoyo con su construcción jusnaturalista., aunque merezca la critica que esta clasificación en que el núcleo del entuerto no está constituido por un derecho subjetivo ni aun en sentido técnico se puede observar en los delitos contra la fe pública, contra la tranquilidad o contra el funcionamiento de la administración, que no pueden ser explicados por vía de los derechos subjetivos.
Binding con su “teoría de las normas” distinguía las figuras meramente descriptivas en las cuales las acciones deben encajar con exactitud, de los mandatos o prohibiciones que lo componen. El delincuente no trasgrede la ley penal, la descripción sino que su conducta se ajusta a ella, para ser tomada en cuenta si contraría la norma, porque norma son los enunciados que se anteponen a la descripción que dice no matarás, no robarás, no harás daño, etc. La ilicitud no presenta diferencias sino que consiste en una desobediencia a la norma. y sólo se transforman en entuertos cuando adquieren el carácter común de desobediencia.
Pero según observa Merkel esta construcción no puede explicar el diverso tratamiento de las especies delictivas. Que es el desarrollo obtenido por la construcción jurídica contemporánea
En sentido amplio el objeto de protección del derecho penal es siempre el hombre y si se desaloja del centro la idea de derecho subjetivo, de interés jurídico, de bien jurídico y se coloca en su lugar al Estado, al Estado mismo, El Estado ocupará esa sede no como titular de derechos, sino como sujeto en el cual toda relación jurídica se origina y concluye y este desplazamiento de todo el sistema es el del cambio propuesto por el moderno autoritarismo.
Así es que el desplazamiento impondrá a todo el sistema una fisonomía nueva. En su principio se alcanzó a distribuir los delitos de acuerdo con los diferentes bienes e intereses que fluyen de la vida humana, (delitos contra la vida, la integridad, el honor, la libertad, la honestidad, la seguridad etc., con la idea de que esos eran los valores últimos en sí no requeridos de otro respaldo para ser tales. Las acciones para destruir la vida, de mutilar deshonrar son punibles porque son malas sin más ni más.
Con la nueva sistemática en cambio la punibilidad deberá recibir del sujeto titular de todos los bienes y valores posibles una especie de asentimiento, que el homicidio no recibe su odiosidad del hecho de consistir en la destrucción de una vida humana, sino del de disminuir la potencia defensiva de la Nación. No hay acciones mala in se, solo hay “mala “quia prohibita”, la maldad esa por la prohibición misma, por el solo hecho que el delito vulnera la soberana voluntad del Estado no ya los bienes o intereses del Estado, sino la esencia de éste, su poder de mandar.
De esta manera se aparta de la basada en los bienes, intereses y derechos subjetivos, y así se distinguen según afecten al pueblo al Estado, la familia, los poderes primarios (militar, trabajo, maternidad, salud física y moral de la juventud (Derecho penal nacional-socialista), aumentando insidiosamente su peligrosidad.
Las nuevas tendencias ideológicas de estatización (vulgarmente acciones alcanzan el nivel de delito por el contenido de sabotaje que contengan) fue de proliferación de figuras delictivas de tipo político y de militarización de todo el sistema, prevaleciendo la idea de obediencia sobre la de valor objetivo y relativo a diversos bienes.
El crecimiento del derecho penal en varios sentidos aumenta la represión no solamente a consecuencia de incriminaciones sino principalmente del hecho de eliminar o tornar borrosos los límites precisos de lo punible, del abandono de exigencia de exterioridad contenida en el artículo 19 de la Constitución y en la intensificación y aumento de escalas penales, en sí mismas.
Claro que la preferencia de una Constitución podría ser otra, como de hecho lo ha sido durante siglos. Podría pronunciarse como el tirano, en la duda, en vez de a favor del reo para que no se salve, perezca el inocente y aun es posible ir más lejos. Cuando la pena funciona como escarmiento, es más importante que a todo crimen siga la efectiva ejecución de una pena, eso es más importante que la individualización y ejecución del verdadero culpable.
Los sacrificios expiatorios no concluyeron cuando Jehová detuvo la mano de Abraham, sino que siguieron en todas las épocas.
Es que no debe causar sorpresa cuando el valor de los valores es el Estado, en el sistema del derecho se produzca una invasión de todos los puntos que derivaban de una valoración distinta.
Con la idea peligrosista, la represión del peligro o el peligro como base suficiente para la represión tiene sus consecuencias. Veamos cómo funciona. En el concepto de tentativa (comienzo de ejecución) desaparece. La idea de comenzar o intentar será sustituida por la de proponerse o emprender. Desaparece la distinción entre actos preparatorios y actos de tentativa: la punibilidad comienza antes y alcanza por igual a toda intervención. Desaparece también la distinción entre diversos grados de participación, y la punibilidad de los aportes segundarios, no dependerá de un comienzo de ejecución. La instigación privada incumplida será punible.
Estas ideas son las que se introdujeron en la legislación modificatoria de las reformas del Código penal después de la ley 13.985 especifica de sabotaje y espionaje, pues además de la punibilidad de acciones anteriores al principio de ejecución y de la equiparación de toda complicidad a autoria, se alarga la punibilidad para abarcar como participaciones en el hecho, hasta acciones posteriores a la consumación, cuyas figuras eran el desacato y el derrotismo, el primero era cualquier ofensa al funcionario con motivo de sus funciones, con lo que a pesar que los funcionarios no gozan de fuero ni privilegio personal en una república, con lo que se perseguía políticamente a cualquier forma de discurso político, la prensa o manifestación privada, con pretexto de ofensas a funcionarios.
El art. 8 decía que castiga con prisión de uno a 8 años “al que por cualquier medio provoque publica alarma o deprima el espíritu del publico causando un daño a la Nación” El Código fascista art. 265 decía que ese hecho solamente es punible cuando ocurre en tiempo de guerra.
Pero es un artículo de forma abierta e indefinida consistente en “deprimir el espíritu público”, por “cualquier medio. Por lo que en vez de un modo de hacer de una acción, se refiere a un resultado La depresión del espíritu púbico. Por lo que el espíritu público puede deprimirse por cualquier cosa la cosecha mala, los ferrocarriles se atrasen, o se caiga un avión y aumente el precio de la nafra en realidad, el delito no está definido por lo que el autor hace sino por el resultado y este consiste en verificar que la gente está deprimida, más triste que antes, entonces en nuestro país cualquier hacer conducirá a eso en este momento.
Otro tema característico de la legislación penal de dictadura consiste en ampliar los casos de traición e incluir en ese título los delitos contra la seguridad de la Nación(traición), y en el mismo nivel “al que publique o difunda por cualquier motivo doctrinas o manifestaciones encaminadas a substituir la soberanía nacional por otra extranjera , a derrocar el gobierno “ C.P. 219 según la ley 13569 preparada en 1941 y sancionada en 1949.
.
Entre nosotros el hecho de identificar a los funcionarios con el Estado mismo, constituye la teoría política de la FÜHRUNG, del liderazgo y dictadura del proletario. Entre nosotros el dictador cayó: pero el principio inspirador de ampliar los casos de traición de la ley 13569 siguió vigente durante bastante tiempo después.
La intensificación de la severidad de la ley frente al delito
El aumento de las escalas penales se puede verificar en las sucesivas reformas a partir del decreto 536 de 1945, ley 13985 de 1950 sobre sabotaje y espionaje, decreto 788 de 1963, etc., tanto para los hechos dolosos como los culposos.
Estas reformas respondieron a una verdadera obsesión agravatoria y muy visiblemente por falta de competencia técnica y pre capacitación.
Porque no es lo mismo que un comerciante que con fines de lucro prenda fuego a su comercio para hacer desaparecer sus libros y en la tarea de apagar el mismo muera un bombero al caer de la escalera por el golpe recibido, que la del que para vengarse de su enemigo lo encierra en una habitación y prende fuego a la casa que es el hecho castigado con pena perpetua del CP 80 inc. 2 sin embargo para el decreto 788 los dos casos son lo mismo, esto es por la idea obsesiva de la represión que empuja hacia arriba las penas de manera que llegados al topo sin habérnoslo propuesto hemos identificado figuras tradicionalmente distintas y valorativamente dispares. Asi el dto.788 en su art. 26 establecía que si del incendio resultare la muerte de alguna persona la pena será de reclusión o prisión perpetua. Pero el caso del bombero es una figura de preterintencional cuya gravedad es manifiestamente menor que la de homicidio con medio catastrófico.
El aumento de las escalas penales es tentación de toda política autoritaria, y resulta de sumar unas cuantas ideas cuya falsedad no es muy patente:
La idea de que el fin de la pena es el de suprimir el delito
La de que ese fin se cumple mediante el escarmiento
La idea de que los delincuentes son “los malos” y que nosotros, “los buenos”, no delinquimos nunca.
Dado que el hombre delinque, se cual sea la gravedad de la pena, con aquel criterio siempre subsiste la necesidad de agravar las sanciones, lo cual tiene el inconveniente de que así en seguida se llega al techo, a los límites de la vida humana, con resultados manifiestamente errados como el relatado más arriba. Si la vida humana fuera infinita, no habría problema.
Ni los Rusos del comunismo, ni Alemania nazi, y del fascismo ocultan los principios en que sus leyes penales se basan o se deben basar según su pensamiento, al contrario las exponen, y explican, muestran sus conexiones lógicas y sus derivaciones. Sus legislaciones penales no son vivezas inferidas al país de manera que la gente no las advierta porque son públicos, confesados y fundados en los principios inspiradores del contenido de la política totalitaria en el sentido que la preparación y discusión de los textos tiene lugar entre técnicos adictos a un determinado credo político. (la larga lista de magistrados y profesores que intervinieron en la redacción del código Italiano de 1930 (consultar Saltelli-Romano di Falco Comentó del nuevo C.P. Italiano Torino 1031 pag. 6,7,8, y 9 )
Pero no ocurre lo mismo entre nosotros porque los temas más graves de la legislación nos son impuestos al pueblo, yo ya sin preguntarle nada, sino sin el menor intercambio de consultas técnicas y hasta mediante procedimientos llevados con un secreto empeñosamente guardado.
Esto paso con el divorcio cuando entro en conflicto con la Iglesia, hizo sancionar el divorcio, Después de la Revolución con un decreto también secreto la dejo en suspenso.
En 1950 por ley 12985 art. 11 introdujo en nuestra legislación la pena de muerte, sin una sola explicación. Por decreto 536 del 1945 y por el decreto 788 de 1963 produjo la sospechosa novedad de la delincuencia asociada organizada, o las agrupaciones permanentes o eventuales que sin estar comprendidas en el art. 210 (como tuvieren por finalidad el ejercicio de la violencia contra las personas o las cosas “del Proyecto del P.E. de 1964 reformando el C.P. art. 213 bis.
Estos se caracterizan por la prevalencia del principio de autoridad sobre el de legalidad: la derogación del principio “nullum crimen” y la analogía. la ampliación del ámbito de punibilidad, para abarcar acciones anteriores al principio de ejecución; la equiparación de preparación, tentativa y consumación, la adopción de la idea de peligro en substitución de la de daño, la equiparación de las participaciones, la estatización de todas las infracciones, la ampliación considerable y aproximativa de las ideas de traición y de rebelión, los numerosos tipos de sabotaje y espionaje que imprimen al Código un cierto carácter militar y aún beligerante.
EL PELIGROMETRO: constituye un medio de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia del art. 19 de la Constitución: el de las acciones reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Lo que la Constitución prohíbe a los magistrados no ha de ser concedido a los médicos. Porque lleva a un subjetivismo puro; el sujeto debe ser sometido a “medidas” no ya por lo que haga, sino por lo que es, como si ese intento, no fuera el que determinó la adopción en el texto constitucional de repudio a ese sistema.
El respaldo del art 19 de la Constitución Argentina,, está en Ulpiano y Santo Tomás . Después vienen Tomasio, Hobbes, Montesquieu, Beccaría y otros. Y los nuestros Moreno, Rivadavia, Alberdi, Sarmiento, Mitre y Estrada.
La evolución ha considerado al sujeto de las relaciones jurídicas al ser humano, en su calidad personal, no como cosa o cuerpo, sino dotado de interioridad autoconciencia, no como estados del yo, sino como el de que lo son como proyecciones de un mundo objetivo supra y extra personal, en el que hay cosas, hechos, valores, normas e ideas. En una palabra a un sujeto del derecho que es un ser dotado de espiritualidad.
El determinismo del peligrosísimo o positivismo no puede arreglar las cosas otorgándole libertad como ciudadano (libertad política), después de haberle negado al hombre libertad metafísica.
Porque es inexplicable e incomprensible el empeño de algunos en cancelar el concepto de pena y el de otros en substituirlo por el de autoridad.
¿Cómo puede formularse una ley de manera que por ella misma se sepa que el modo de conducta descripto está prohibido?
Porque ley previa quiere decir precisamente que la ley haga reconocible un hecho como delictuoso (un concepto entendible para el hombre común del pueblo,para que pueda obedecerlo, diría yo) Feuerbach, enunció el principio “nulla poena sine lege”, además otros dos el tercero dice” nullum crimen sine poena legali. quiere expresar que no ya que todo crimen debe acarrear” poena forensis”, según es deseable, pero que si no ocurre, en nada cambia la naturaleza de las cosas, sino algo muy distinto y necesario dentro de todo sistema jurídico, esto es, que la presencia de la amenaza de una pena es el signo distintivo de la ley como ley penal; que el concepto de pena como mal amenazado, lejos de mostrar una repugnante lacra subsistente de tiempos de barbarie, es la única manera de marcar anticipadamente al destinatario el límite de lo ilícito, reconociendo así en aquél, de modo tácito, la libre dignidad de obedecer y, en su caso , la dura obligación de responder.
La pena no es ni un “tratamiento” más o menos curativo beneficioso que una medida administrativa de seguridad política, es, concretamente y sin eufemismos la promesa de un mal. Son penosas las confusiones traídas en este punto por las nobles ideas penitenciaritas relativas al modo de ejecución de una clase de penas, las privativas de libertad, tema que nada tiene que ver con el concepto de pena.
Mi opinión en definitiva es que la tentación autoritaria suele seducir al legislador penal. Esta clase de leyes proceden que es típico, en adjudicar a la ley penal defectos procesales, de organización judicial, policial o carcelaria. Se suele achacarle aumentos de criminalidad provenientes claramente de otros factores, como viene ocurriendo en la Argentina con la tolerada acción delictiva, de ciertos grupos, por razones de demagogia política. Estas cosas crecen hasta que llega el momento del enojo de los legisferantes. Ello es muy explicable; hasta es posible que el enojo sea bueno; lo que no es bueno es la ley hecha bajo ese impulso.
Por Dr. Julio O. Selser
Reedición actualizada del Invierno de 2001 Julio O. Selser Verano de 2014
La ONDA digital Nº 698 (Síganos en Twitter y facebook)
Julio O. Selser, es oriundo de Villaguay Provincia de Entre Rios, abogado y ex Profesor titular de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Católica de Salta Instituto de Enseñanza a Distancia . Ex Juez y exbecario del Instituto Latinoamericano de Derechos Humanos de la OEA Master en Defensa Nacional de la Escuela de Defensa Argentina y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Republica Oriental del Uruguay. Titular del Estudio Juridico Rioplatense con oficinas en Argentina y Uruguay ver facebook Julio Osvaldo Selser. .
Una publicación en el Institut for Studies de 1999pag. 3 y 8 Sarah Anderson y sus colaboradores calculan que si el salario obrero promedio hubiera aumentado con la misma rapidéz que la de los directivos empresarios durante el decenio pasado, el obrero norteamericano ganaría hoym´s de U$S 110.000 dólares por año o sea alrededor de U$S 55.000 francos por mes ) y el salario mínimo superaría los 22 dólares por hora ( contra los 5,15 dólares realmente vigentes).
Tal la opinión de j.P.Ramos “Se puede ser criminal sin cometer un delito; se puede cometer un delito sin ser criminal” su respuesta a la consulta que se le formula sobre el Proyecto de 1917 pag. 225 de la publicación hecha por la Cámara de Diputados.
Montesquieu “C´est assez que la crime de lèse magestè soit vague, pour que le gouvernement dégénère en depotisme” De L´esprit des lois. Chap. VII, lib. XII.
Bernard Schünemann Introducción al razonamiento sistemático pag. 43 de El sistema moderno del Derecho Penal cuestiones fundamentales ed. Tecnos Berlin 1984. ) y no podía resolverlo V.List ya que de antemano el concepto de culpabilidad era la relación psíquica del autor con el hecho, había de ser, desde luego en la forma de culpabilidad dolosa, una circunstancia determinable empíricamente, desde la cual no resulta posible tender un puente hacia la inexibilidad de un comportamiento adecuado a la norma por la intensidad de la presión motivadora (que subyace a las situaciones de estado de necesidad, asi pues en el sistema naturalista nose daba más posibilidad que clasifica a dicho estado de necesidad entre las causas de justificación (alimentadas con valoraciones completamente diferentes, o desterrarlo, bajo la denominación de causa de exclusión de la pena. Antes del triunfo del naturalismo por ejemplo se daban esperanzadas comienzos de la concepción normativa de la imputación del resultado, que basaba la distinción sistemáticas entre las causa del exultado (jurídicamente relevante ) y la mera condición (jurídicamente irrelevante) Sin embargo debido a la falacia típicamente naturalista, no es posible analizar la relacinción causal desde el punto de vista jurídico y de que cuando un fenómeno debe su aparición a la eficacia de fuerzas diversas ninguna de ellas puede degradarse a condición, por comparación con las demás, mas bien deben contemplarse todas ellas equivalentes con lo que no permitió crecer a la teoría normativa del resultado durante un siglo por la categoría absoluta del causalismo monista., )
(filosofía de los valores de Rickert, Stamler próximo al neokantismo de la escuela de Marburgo y en parte a la ciencia teleológica del Derecho, de la que procedían de Rudolf von Iering.
Ejemplo: elemento típico “arma “ del hurto agravado en el C.Penal Alemán §240, depende exclusivamente de criterios valorativos y de funcionalidad jurídica. Únicamente ,pues establecer una construcción conceptual diferenciada dado que este articulo pretende sancionar al ladrón dispuesto para el robo y para el robo basta con la mera intimidación y, por tanto, con la apariencia de arma, aquí se impone una interpretación amplia del concepto de arma,. En cambio, en el §250 robo agravado, se trata de una sanción especialmente grava para el delincuente capital, esto es, para el ladrón especialmente peligroso para la vida e integridad de la víctima, de modo que aquí está indicada la interpretación estricta y la exclusión de las meras apariencias de armas.
Schünemann J.A. 1975 pp. 796-797
Resucitando la construcción de conceptos del neokantiano Lask combatido por Welzel, que tiene dos ventajas por un lado la fidelidad al derecho de la prevención general y función preponderante del” ius puniendi” del Estado y por el otro la funcionalización de conceptos dogmaticos al apoyarse en categorías de la teoría sociológica de los sistemas.
Shünemann ob.cit. pag.70
bisidem nota 135
Carrara Francesco. Programma del Corso di Diritto criminale, vease “Prefazione alla quinta adizione”.
Carlos Tejedor Curso de Derecho Criminal 3da ed. Bs. As. Joli, 1872, pag. 12. Dice soler que es ilustrativo comparar con la otra obra de Tejedor siguiendo el Código de Baviera . En 1860 cuando se publica por primera vez el autor se queja contra un derecho, que como las leyes de que trata, resiste el estudio por su antigüedad y barbarie.
Upiano: Cogitationis poenam nemo patitur, fr. 18 D., 48, 19
Tomás de Aquino: De his potest homo legen facere de quibus potest cogitare; judicium autum non potest essere de interioribus motibus qui latent, sed exterioribus, qui apparent”, Summa, T. II quaest 91, art. 4.
Fuerbach. Lehrbuch, parágrafo 20 III. Es curiosa la poca suerte que ha tenido este tercer principio.
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